Die Voraussetzung der schweren Straftat nach Art. 141 Abs. 2 StPO vs. Private Observation

Der Vorentwurf der Strafprozessordnung sah eine Regelung vor, welche besagt, dass Beweismittel, welche durch Privatpersonen erlangt wurden nur verwertet werden dürften, «wenn das öffentliche oder private Interesse an der Wahrheitsfindung die durch die verletzten Strafbestimmungen geschützten Interessen überwiegt» (Godenzi, 334 ff.; BSK StPO/Gless, Art. 141 StPO, Rz. 40a), nahm der Gesetzgeber bewusst keine gesetzliche Regelung betreffend die Verwertungsproblematik von rechtswidrig erhobenen Beweismitteln durch Privatpersonen im Strafprozessrecht vor. Das Bundesgericht knüpft in seiner Rechtsprechung teilweise an diesen Vorentwurf an und setzt für die Verwertung voraus, dass diese Beweismittel von den Strafbehörden ebenso erlangt hätten werden können (sog. hypothetischer Ersatzeingriff), die Verwertung für die Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich ist und dazu kumulativ die Interessenabwägung für eine Verwertung spricht (BSK StPO/Gless, Art. 141 StPO, Rz. 40a; Gächter/Meier, 28; Vgl. BGE 143 IV 387).

Dabei muss eine Abgrenzung erfolgen, welche identifiziert, ob die Beweissammlung durch eine Privatperson oder einer staatlichen Behörde vorgenommen wurde. Eine Privatperson handelt in autonomer Weise, wenn sie ohne Anregung, ohne Auftrag und ohne Unterstützung von staatlichen Behörden Beweise erhebt (Urteil des EGMR vom 25. Oktober 2007 van Vodel gegen die Niederlande, 38258/03; Godenzi FP, 77 ff.; BSK StPO/Gless, Art. 141 StPO, Rz. 41). Eine Verwertung dieser Beweise folgt sodann den Regeln nach Art. 141 Abs. 2 StPO. Wird die Beweisverwertung jedoch verneint, so ist sie an Art. 140 StPO zu messen. So wird sichergestellt, dass der Staat sich seiner ihm obliegenden Verpflichtungen nicht entledigt, indem er sich der Hilfe von Privatpersonen bedient (BSK BV/Epiney, Art. 5 BV, Rz. 33; BSK StPO/Gless, Art. 141 StPO, Rz. 40b ff.). Ein Fall von Art. 140 StPO – der absoluten Unverwertbarkeit – wird bei Beweiserhebungen mittels einer Observation durch Privatdetektive kaum vorliegen, weshalb hier auf eine weitere Vertiefung der Thematik verzichtet wird (Gächter/Meier, 27).

Hinsichtlich des gesetzlichen Erfordernisses einer schweren Straftat, für welche die Beweisverwertung unabdingbar sein muss, gilt Folgendes: Da weder eine einheitliche Definition, noch ein Deliktskatalog zur Umschreibung des Begriffs der schweren Straftat vorhanden sind, behilft sich die Lehre mit dem Begriff der Schwerkriminalität (BSK StPO/Gless, Art. 141 StPO, Rz. 72; Gächter/Meier, 29). Eine Schwerkriminalität liegt nur bei Straftatbeständen vor, welche einzig mit einer Freiheitsstrafe sanktioniert werden (Gächter/Meier, 29). Hersch, wie auch Schmid vertreten dagegen die Ansicht, dass eine schwere Straftat bereits vorliegt, wenn es sich um ein Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB) handelt (Hersch, 368; Praxiskomm StPO/Schmid, Art. 141 StPO, Rz. 8).

Observationen durch Privatdetektive werden gerade von Sozial- und Privatversicherungen angeordnet, um die möglichen Tatbestände von Art. 148a StGB oder Art. 146 Abs. 1 StGB durch die Beweisergebnisse der Privatdetektive nachweisen zu können (Teichmann/Weiss, 167). Führt man sich die Strafmasse der Tatbestände von Art. 148a StGB und Art. 146 Abs. 1 StGB vor Augen, so erkennt man, dass diese nicht dem Straffmass der geforderten Schwerkriminalität nachkommen (Strathenwerth/Jenny/Bommer, 410, Rz. 67; BSK StGB/Jenal, Art. 148a StGB, Rz. 20, 26). Dies würde wiederum nach sich ziehen, dass keine Verwertung der durch die Privatdetektive erhobenen Observationsbeweise nach Art. 141 Abs. 2 StPO erfolgen dürfte. Das Bundesgericht bejaht jedoch, wie auch im BGE 143 IV 387, die Zulässigkeit deren Verwertung. Grund hierfür ist, dass es sich dabei um einen schweren Fall mutmasslichen Versicherungsbetruges mit einer hohen Deliktsumme handelt (BGE 143 IV 387, E. 4.6; Teichmann/Weiss, 148). Würde man eine Unverwertbarkeit der rechtswidrig erlangten Beweise des Privatdetektivs stipulieren, so würden die Beweisergebnisse einer darauf gestützten, rechtmässigen Observation der Staatsanwaltschaft der Fernwirkung nach Art. 141 Abs. 4 StPO unterliegen (BSK StPO/Gless, Art. 141 StPO, Rz. 90 ff.; Appellationsgericht (BS) BES.2016.186 vom 10. April 2018. E. 5.6).